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LIVRO: DESEMBARGADOR DR. VOLTAIRE DE LIMA MORAES (ORG). Temas de Ciências Criminais
Dr. Frederico Cattani contribui com o capítulo 'Lavagem de Dinheiro'
Segunda-feira, 15 de Julho de 2019

Crime ou dívida tributária de ICMS

A pessoa jurídica moderna adota estratégias tributárias lícitas para a apuração de ICMS, franqueada na correta emissão de documentos e registro de livros fiscais.

Observa-se, nestas políticas de estudos sobre o ICMS, que muitas vezes é possível alcançar a sua redução ou isenção, o que, em uma visão alargada pode ser compreendida esta margem como um ativo para o caixa da empresa.Outra situação é o lançamento correto e lícito do valor devido de ICMS que deveria ser recolhido, mas o qual não é pago aos cofres públicos, mesmo sendo reconhecido o seu débito pelo empresário.

Nestas duas situações, tanto nas estratégias para redução ou isenção de ICMS, quanto na declaração do débito sem o seu pagamento, surgem julgados dos Tribunais dando conta que, além de autuações para fins de cobrança fiscal, são crimes contra a ordem tributária. E, neste tocante, é necessário criar uma análise racional sobre cada caso concreto. Frisa-se, não é raro revestir como “dolo genérico” um “fato culposo” envolvendo matéria fiscal-tributária, pois vislumbrando sobre a ótica de “ementas jurisprudenciais”, com as quais tememos, e muito, a (des)inteligência artificial da era Victoriana[1].  

Inicialmente cabe frisar que não se defende a prática desamparada pela Lei, com a qual a pessoa jurídica se apropria de créditos de ICMS vedados pelo ordenamento jurídico tributário, por meio de inserção indevida de documentos e livros fiscais, culminando com a supressão e redução de imposto devido por meio de fraude. 
Feito este aviso, passa-se ao início.

O ICMS, de competência estadual, tem como fato gerador “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior” (art. 155, II da Constituição Federal). A Constituição Federal remeteu à Lei Complementar estabelecer normas gerais do imposto ICMS, inclusive regime de compensação e respectivos contribuintes (art. 155, §2º, XII, a e c). A Lei Complementar 87 de 1996 (Lei Kandir) fixou as normas gerais do ICMS, determinando, no que diz respeito ao provimento de créditos a não-cumulatividade, com qual se percebe, em seus artigos 19 e 20, que é vedado o crédito relativo a mercadoria de entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita, quando a saída não for tributada ou estiver isenta, exceto nos casos destinados ao exterior. Surge a situação de que a saída de mercadorias com isenção de ICMS, que não forem objeto de exportação, não poderiam ter créditos de ICMS registrados e declarados relativos às operações anteriores de entrada de referidas mercadorias nos documentos e livros fiscais, por vedação expressa no ordenamento jurídico.

O que isso tudo que dizer é muito simples, isto é, as pessoas jurídicas devem escriturar as entradas de mercadorias na empresa e sua saída (circulação), realizando a apuração do ICMS, resultando em um registro exato sobre os dados de crédito e débito.  Se for declarado que houve crédito de ICMS em mercadoria que em sua saída não haveria tributação de ICMS (seja por isenção, seja por não incidência), vislumbra-se um desequilíbrio fiscal, por aproveitamento de crédito em uma operação que sendo corretamente escriturada não geraria o mesmo crédito. Questiona-se, houve um agir ciente e livre sobre as desconformidades sobre o ordenamento jurídico, que pode ser considerado apropriação indébita de valores a título de crédito de ICMS? Se houve, o fato é amparado pela tutela penal. Porém, sendo fruto de um erro culposo sobre a vedação da legislação tributária para aquela operação, não pode ser o fato equiparado a supressão e redução de tributo por manobra fraudulenta previsto no tipo penal da Lei 8.137 de 1990, em seu artigo 1º, inciso II.

Outro fato é o empresário que laça o correto débito fiscal de ICMS, mas deixa de recolher o tributo e, tal situação, vem sendo equiparada à apropriação indébita tributária, previsto na Lei 8.137/1990, artigo 2º, II, com a redação de quem “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”. Novamente, a simples reprodução de ementas jurisprudências poderá levar todo empresário que declara o tributo e não o recolhe a ser considerado criminoso, o que não concordamos pelos fatos práticos que são expostos na vida real. Nem sempre deixar de recolher o tributo será uma apropriação indevida. Para ilustrar, não raro, empresários não pagam parcelas de empréstimos bancários, que são oriundas de valores recebidos e devidos, pelo simples fato de alocarem o valor em outra necessidade, por não haver para ambas. Logo, o que se pretende dizer é que nem sempre existe uma apropriação, uma deixar de recolher tendo o valor a sua livre disposição para fazer, e não o faz por dolo.

Para enfrentar estes temas é impossível a simples reprodução de ementas e repetição de acórdãos, o que impõe uma leitura atenta do processo pelo julgador, e uma condução da defesa técnica do empresário com precisão cirúrgica. Infelizmente, não adianta o julgador se propor a ler, ou a defesa se propor a melhor defesa possível, se ambos não estiverem comprometidos com a solução do caso concreto. 

 


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